Exmo. Sr. Dr. Juiz da Vara do Anexo Fiscal de .......................
Processo n.
NOME DO SOCIO, qualificação, co-executado na presente Execução Fiscal, que lhe move a União Federal, vem, respeitosamente, por seu advogado que esta subscreve, à presença de Vossa Excelência, expor e requerer o presente
PEDIDO DE EXCLUSÃO DE SÓCIO QUOTISTA DO PÓLO PASSIVO DA PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL EM QUE FIGURA COMO CO-EXECUTADO.
pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos:
I) Dos Fatos
1- O co-executado participa da sociedade limitada ......................., apenas como sócio-cotista, empresa esta regularmente constituída e mantida, nos moldes estabelecidos no Código Civil, possuidora, portanto, de personalidade jurídica própria distinta da dos seus sócios.
2- A empresa de propriedade do co-executado tem enfrentado dificuldades financeiras para o cumprimento integral de suas obrigações tributárias, haja vista, a elevada carga tributária no nosso país.
3- Muito embora o co-executado não exerça gestão administrativa, vem sendo arrolado como responsável solidário da Executada, a Empresa ....................................., que em virtude do exaurimento da sua capacidade contributiva, tem figurado no pólo passivo das execuções fiscais e citado para nomear bens pessoais seus à penhora para efetivar a quitação dos débitos judiciais.
4- Em algumas dessas execuções teve a Empresa-Executada possibilidade de oferecer bens à penhora para garantir as execuções fiscais, entretanto, para alguns feitos a plena satisfação dos valores requeridos pela União Federal não foi possível; inviabilizando o reforço da penhora pelo total esgotamento do patrimônio da pessoa jurídica.
5- Em decorrência dessa situação fática e contrariando as normas legais, princípios e teorias sobre as diferenças entre a pessoa jurídica e a pessoa física dos sócios que a compõe, os mesmos têm sido irregularmente arrolados como devedores solidários das execuções mencionadas a fim de que respondam com seus patrimônios particulares pelas dívidas contraídas pela empresa.
6- Esse entendimento do Fisco configura um retrocesso, pois desrespeita a autonomia da pessoa jurídica, o direito à mora e a vedação legal da responsabilidade objetiva.
II) O Direito à mora
7- É pacífico em sede doutrinária que o simples inadimplemento do tributo não pode gerar a responsabilização dos sócios componentes da pessoa jurídica porque esta ocorrência não é presumida como abusiva, fraudulenta ou criminosa, tanto que a lei prevê o direito à mora quanto à carga tributária futura, vez que existem mecanismos legais e constitucionais que estabelecem a mora como uma circunstância extravagante, excepcional, porém possível.
8- Vemos que a CF/88, o CTN e o Código Civil estabelecem regramento para o indesejável estado moratório, sendo lícito concluir que os cenários econômicos imprevisíveis permitem o Estado de inadimplência: a construção de mecanismos de inibição da inadimplência ( multa moratória, juros moratórios) é também o estabelecimento do direito de socorrer-se deste Estado excepcional.
9- Ora, Excelência, há inequívoco direito à mora. O direito à mora é previsto no CTN.
“art. 161: O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta lei ou em lei tributária.
Par. 1º - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.
10- Há igual previsão no texto constitucional:
“art. 192- O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
par. 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
11- A CF/88 e o CTN quando estabelecem regras de conseqüência para o fenômeno moratório estão manifestando comprometimento com a realidade do mundo dos negócios, posto que se assim não fosse, estariam estas leis divorciadas da realidade da nossa sociedade.
12- Eis, pois, que se infere o direito à mora, estado indesejável, extravagante, porém lícito, juridicamente possível.
13- De há muito, o STJ vem estabelecendo a diferença entre mora e infração legal, sendo que da primeira não se admite a presunção de infração da lei ou ao contrato social. Vejamos:
“Recurso Especial. Tributário. Execução fiscal. Embargos. Ex-sócia da sociedade limitada. Responsabilidade de sócio. Limites. Art. 135, III, do CTN. Dissídio jurisprudencial não caracterizado.
(...)
O mero descumprimento da obrigação principal, desprovido de dolo ou fraude, é simples mora da sociedade- devedora contribuinte, inadimplemento que encontra nas normas tributárias adequadas às respectivas sanções, não se traduz, entretanto, em ato que, de per si, viole a lei, contrato ou estatuto social, a caracterizar a responsabilidade pretendida pela recorrente.”
( Resp. 201808/MG- ( 1999/0006349-0)
14- Ora, inquestionável que o não recolhimento de tributos na época própria configura um ato não desejado pelo contribuinte uma vez que traz conseqüências práticas e jurídicas para o contribuinte. Entretanto, é necessário que sejam fixados os limites desta infração para que não seja estipulada reprimenda mais gravosa do que a prevista no ordenamento.
15- Denota-se pela leitura do acórdão, que o simples inadimplemento da obrigação principal, sem a constatação de dolo ou fraude, caracteriza a apenas e tão somente a mora da sociedade. Tal incapacidade para o cumprimento das obrigações tributárias é prevista por normas tributárias e constitucionais, que trazem também a sanção específica para o caso.
16- Na presença de tal posicionamento passa a ser impossível a conclusão de que o simples não pagamento dos tributos enseje a presunção de fraude na gestão da sociedade e, assim, crie para os seus integrantes responsabilidades pessoais diante do passivo daquela.
17- Dessa forma, tendo em vista que a lei traz para a mora a previsão de sanção específica e em respeito ao princípio da legalidade, é inadmissível presumir, a partir da conduta do inadimplente, a violação de lei, contrato ou estatuto e, consequentemente, ato fraudulento hábil a caracterizar a responsabilidade pessoal do sócio.
18- A configuração da simples mora não caracteriza a fraude, não realizando a previsão normativa que desencadeia a responsabilidade pessoal do sócio. Neste sentido é a jurisprudência:
“ Tributário e processual civil. ICMS. Execução fiscal, redirecionamento. Sócios de sociedade por cotas. Responsabilidade societária. Art. 135, III, CTN.
1- A responsabilidade tributária prevista no art. 135, III, do CTN, imposta ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova a prática de atos de abuso de gestão ou de violação de lei ou contrato.
2- Os sócios da sociedade de responsabilidade por cotas não respondem objetivamente pela dívida fiscal apurada em período contemporâneo a sua gestão, pelo simples fato da sociedade não recolher a contento o tributo devido, visto que, o não cumprimento da obrigação principal, sem dolo ou fraude, apenas representa mora da empresa e não “infração legal” deflagradora de responsabilidade pessoal e direta do sócio da empresa.
(...)
( Resp. 121021/PR- ( 1997/0013246-3)
19- Compartilhando e seguindo esta nova e justa interpretação do STJ sobre a responsabilidade do sócio-gerente pelas obrigações societárias, seguem decisões dos Tribunais Federais:
“Agravo de instrumento n. 1999.02.01.060274/RJ- TRF da 2ª Região
Execução Fiscal- responsabilidade do sócio- simples inadimplemento- inocorrência.
Parece que o CTN, art. 135, III, que prevê a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, tem como elementar o dolo, não bastando o simples não recolhimento do tributo. (...) Todavia, em juízo deliberatório, entendo que o simples inadimplemento não acarreta responsabilização.”
“Agravo de instrumento n. 1999.03.00.016262-5/ SP- TRF da 3ª Região.
Execução Fiscal- responsabilidade- sócio-gerente- simples inadimplência- infração não caracterizada. (...)
Partilho do entendimento esposado pelo MM. Juiz a quo, pois a simples inadimplência não é motivo suficiente para a caracterização de infração à lei aludida no art. 135, caput, do CTN, cabendo à exeqüente o ônus de demonstrar a ocorrência de circunstâncias outras que configurem tal infração.”
20- Ora, como visto, o simples atraso no pagamento dos tributos não basta para configurar infração do art. 135 do CTN, pois a responsabilidade de administradores ou gerentes deve ser resultado de ato obrado com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos, fatos estes que devem ser provados pelo Fisco.
21- Até o presente momento, automaticamente procedia-se à inclusão dos sócios no pólo passivo de execuções fiscais de responsabilidade exclusiva da pessoa jurídica, porém o Poder Judiciário começa a posicionar-se contrariamente à interpretação abusiva do artigo 135 do CTN e restringe sua aplicação somente aos casos em que houver prova efetiva de abuso de gestão pelos sócios.
22- Neste sentido:
“ TRF 4ª Região
Agravo de Instrumento n. 2002.04.01.016821-4 PR
Data do julgamento- 25/06/2002
Ementa:
Redirecionamento da Execução Fiscal, ilegitimidade passiva do sócio.
Não é possível o redirecionamento do feito ao responsável pela empresa devedora de tributo, a menos que resulte de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, aos estatutos ou ao contrato social, devidamente comprovados.
Voto:
(...)
Por outro lado, o redirecionamento da execução fiscal contra as pessoas elencadas no artigo 135 do CTN não quer significar, de imediato, reconhecimento de sua responsabilidade pelo tributo exigido. Tão somente se evidencia que pode estar configurada a responsabilidade tributaria.
O reconhecimento ou não, da responsabilidade do sócio, diretor ou administrador, nos termos do artigo 135 do CTN, poderá ser amplamente discutida nos embargos do executado, oportunidade em que o sócio exercerá sua defesa.
Contudo, não é admissível acolher pedido de redirecionamento sob o singelo argumento de responsabilidade objetiva das pessoas elencadas no art. 135 do CTN. É necessário um mínimo de fundamento concreto e aceitável de sua responsabilidade pelo crédito tributário, sob pena de submetê-lo à situação constrangedora do réu de execução fiscal, com todas as decorrências daí advindas ( tais como negativa de obtenção de CND, inserção em cadastro de entidades inadimplentes, necessidade de contratar advogado para embargos e outras).
Aqui, o pedido de redirecionamento feito pela Caixa Econômica Federal limitou-se a dizer que não foi efetivado o recolhimento do tributo, daí a responsabilidade dos representantes legais da empresa executada. Está evidente que a pretensão funda-se na responsabilidade objetiva, que tem sido reiteradamente afastada, tanto por esta Corte, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça.
Desse modo, não merece ser modificada a decisão objurgada que indeferiu o redirecionamento do sócio- gerente da empresa executada, porquanto a inexistência de recolhimento dos tributos não configura infração à lei para efeitos do inciso III do artigo 135 do CTN.
23- Ora, a divida fiscal é da sociedade, somente respondendo o sócio por ela acaso provado que agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou ao contrato social. E essa prova tem de ser feita pelo Fisco.
24- E, quando essa prova não é feita, é inadmissível se acolher o pedido de redirecionamento sob o singelo argumento da responsabilidade objetiva das pessoas elencadas no artigo 135 do CTN. É necessário um mínimo de fundamento concreto e aceitável da responsabilidade do sócio pelo crédito tributário, sob pena de submetê-lo à situação constrangedora de réu de Execução Fiscal, com todas as decorrências daí advindas, tais como negativa de obtenção de CND, inserção em cadastro de entidades inadimplentes, custos com defesas na esfera judicial e outros.
25- Ou seja, o poder de tributar não pode ser o poder de destruir.
26- Dessa forma, resta pacífico o entendimento de que é “conditio sine qua non” a apresentação de prova definitiva quanto à gestão abusiva por parte dos integrantes da pessoa jurídica nos débitos tributários.
27- E, somente após a efetiva demonstração de responsabilidade pelo inadimplemento tributário por parte da empresa é que poder-se-á cogitar-se de inclusão dos sócios no pólo passivo da Execução Fiscal.
28- Neste sentido vem julgando o STJ:
“A penhora de bens particulares como conseqüência da automática presunção de atuação abusiva ou fraudulenta dos sócios- gerentes, visando a responsabilização pessoal destes, demonstra-se ilegal. Na ocasião em que a lei institui a hipótese da incapacidade de pagamento dos débitos na forma, modo e tempo previamente estipulados, sua inobservância agride meios constitucionais de defesa, sendo ilícita.”
29- Ademais, com o advento do Novo Código Civil restou superada a discussão jurídica sobre a verdadeira natureza das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, denominadas agora apenas como sociedades limitadas.
30- Dentre as inovações trazidas pelo Novo Código Civil, está a limitação da responsabilidade do sócio ao valor de sua quota, assemelhando-se às sociedades anônimas, senão vejamos:
“ art. 1052- Na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”
31- Veja-se ainda, que em caso de omissões é prevista a regência supletiva pela Lei de Sociedades Anônimas se especificada no contrato social.
“ art. 1053- (..)
Parágrafo único- O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas de sociedade anônima”
32- Assim, resta claro no nosso Direito Positivo que as pessoas jurídicas têm existência diversa da dos seus membros. Neste sentido julgou o STJ:
“ A personalidade jurídica de sociedade não se confunde com a personalidade jurídica dos sócios. Constituem pessoas distintas. Distintos também os direitos e obrigações. O sócio, por isso, não pode postular em nome próprio direito da entidade. Ilegitimidade ativa ad causam”.
( STJ/DF- MS 469, Reg. n. 900006576-3, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, 1ª Seção, v. U. DJ de 12/11/1990, ementário da Jurisprudência do STJ, ementa, n. 428, p. 172.)
33- Nas palavras de Rubens Requião, “ A sociedade por quotas, como pessoa jurídica, responde, com seu patrimônio, ilimitadamente pelas suas obrigações. Seu capital, seu patrimônio, é naturalmente a garantia de seus débitos”. ( Curso de Direito Comercial, 1ª v. São Paulo, 1989, Saraiva).
34- Ora, parece-nos cristalino o entendimento atual de só existe responsabilidade de sócio, diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica por dívidas da sociedade, se PROVADA a prática de ato com excesso de poderes ou em afronta à lei, contratos sociais ou estatutos, o que deverá ser analisado a cada caso in concreto.
35- E evidentemente, quem tem o ônus da prova para a constituição de seu direito é, no caso o Fisco ............................
36- Veja-se, que atualmente o Superior Tribunal de Justiça entende que deve ficar cabalmente provada que o sócio agiu com excesso de poderes e essa prova há de ser feita pelo Fisco, in verbis:
“ Agravo de Instrumento n. 248298/CE – DJ de 14/10/1999
Colhe-se que para que reste engendrada a responsabilidade do sócio necessário se faz que tenha este agido contra a lei ou ultra vires. Vale dizer, preciso que tenha o sócio, gerente ou representante da pessoa jurídica atuado de forma contrária ao direito ou aos atos constitutivos da sociedade. No caso dos autos não provou a autoridade impetrada que o autor esteja incurso em qualquer dessas hipóteses.
De resto, não são eles solidários com as obrigações sociais pela só circunstância de serem sócios ou administradores, mercê da distinção que se há de fazer entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a integram.
(...)
Esta atuação ofensiva do direito deve ser provada cabalmente pelo ente público, não bastando para que incida a responsabilidade o fato de não terem sido encontrados bens suficientes para a satisfação dos créditos tributários.
É dever da Fazenda Pública fazer a demonstração de que o sócio ou administrador incidiu na censura do art. 135, do CTN, de sorte a responsabilizá-lo pelo tributo devido.
(..)
Ante tais razões, confirma-se a decisão recorrida, para determinar ao coator a expedição da certidão postulada pela impetrante.
(...)
O sócio-gerente só responde por ela se ficar provado que agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou ao contrato social. Essa prova há de ser feita pelo Fisco. No caso concreto em julgamento, como bem exposto pelo i. magistrado sentenciante, não há noticia de ter sido apurada a responsabilidade do requerente pela prática dos atos referidos no artigo 135 do CTN, mediante a instauração de processo administrativo fiscal, com garantia de ampla defesa na forma da lei.
Não ficou demonstrado, por outro lado, que o agravado, embora sócio-administrador em conjunto com os demais sócios, tenha sido o responsável pelo não pagamento do tributo no vencimento. Não há como, sem provas ser responsabilizado.”
37- Dessa forma, a responsabilidade dos sócios por débitos da sociedade só podem lhe serem imputadas em condições excepcionais que justifiquem essa penalidade, não basta a mera impontualidade ou mesmo inadimplência do tributo, posto que não houve sonegação de impostos cumulado com enriquecimento pessoal dos sócios, mas sim insuficiência de recursos da empresa para solvê-los, fato corriqueiro em nosso País.
38- Do Pedido
Ex positis, requer-se a exclusão dos Co-executados , os senhores ...................................... do pólo passivo desta execução que deverá seguir somente em nome da empresa .................... pelos fundamentos fáticos e jurídicos apresentados ao longo desta petição, notadamente pelo artigo 135, III, do CTN, segundo o qual a responsabilidade do sócio para com as dívidas da sociedade apenas surge após comprovação de gestão abusiva ou fraudulenta, o que em nenhum momento foi provado.
Dessa forma, devem ser excluídos do pólo passivo da ação as pessoas dos sócios da empresa co-embargante pelos motivos fáticos e jurídicos explanados ao longo da nossa petição, com o prosseguimento da Execução Fiscal apenas com relação à Empresa ............Ltda.
Termos em que,
Pede deferimento
Data
Advogado
|
